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摘要:近幾年來,隨著國家宏觀經濟政策調整和國有企業改制、轉制的不斷深化,傳統的勞動密集型企業正逐步轉換或退出市場,企業的分立、合并日漸增多,而與此緊密相關的社會保障制度和社會保障體系尚未完全建立和形成,這使得勞動者與用人單位之間因除名、辭退、追索勞動報酬等勞動糾紛的發生呈現逐年上升的趨勢。為使勞動者在勞動合同成立、履行、解除過程中因與用人單位發生矛盾能及時運用強有力法律武器維護自身合法權益,筆者認為首先要解決的是用人單位與勞動者發生勞動爭議后舉證責任的分配問題。對此問題,本文在以下方面進行論述:介紹舉證責任的概念;社會上公眾對舉證責任分配的認識;目前我國立法、司法對勞動爭議舉證責任分配的規定存在不足以及如何完善和解決該不足,工會在維護勞動者合法權益方面的重要作用。關鍵詞:舉證責任;勞動爭議;勞動者;用人單位;工會。(一)勞動爭議的概念、特點、適用范圍1、勞動爭議的概念勞動爭議,也稱“勞動糾紛”、“勞資爭議”,是指勞動關系當事人之間在執行勞動方面的法律法規和勞動合同、集體合同的過程中,就勞動權利和義務發生分歧而引起的爭議。2、勞動爭議的特點勞動爭議的特點是:第一,勞動爭議的主體是勞動關系雙方,即發生在用人單位和勞動者之間,二者之間形成了勞動關系,因而所發生的爭議稱為勞動爭議;第二,勞動爭議必須是因為執行勞動法律、法規或者訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同而引起的爭議。有的爭議雖然發...
更新時間: 2019 - 12 - 09
最高院司法解釋賦予了實際施工人突破合同相對性直接向發包人主張工程款的權利,但是如果在主張權利過程中,遇到“仲裁條款”,會使得這種權利的行使遇到一定的障礙。本文將分多種情況來分析“仲裁條款”對實際施工人行使權利的限制。一、“實際施工人”的定義。由于我國建筑市場尚不規范,為規避資質管理,實踐中工程轉包、違法分包、借用資質等現象普遍。為加強農民工權益保護,保護弱勢群體,最高院以司法解釋的形式提出了“實際施工人”的概念,規定“實際施工人”可以突破債權相對性,直接以發包人為被告主張權利。“實際施工人”是《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》創設的概念,其包括“無效合同的承包人,轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定,“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第二十四條規定,“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發包人欠付轉包人或者違法分...
更新時間: 2019 - 09 - 06
2019年7月19日,河北省律師協會名譽會長、冀華律師事務所合伙人會議主席馬越平應邀參加“金龍法律沙龍”,以《大律師之“大”》為題,就大律師之大目標、大律師之大規劃、大律師之大格局、大律師之大謀略、大律師之大德行、大律師之大范兒、大律師之大健康七個方面作了持續兩個半小時的演講。省律協會長張金龍參加了此次論壇交流活動,給予高度評價。以下根據其講課內容整理。國家并沒有制定大律師這一級別或稱謂。稱呼大律師,有的是調侃、恭維,也有的則是尊稱,人們把那些名氣大、業績好、資歷深、聲望高的律師,尊稱大律師。我今天講的大律師就是從這個角度講的。請注意,大律師不是掙錢最多的律師,如果缺乏聲望高這一要素,收入再高,也不是大律師。大律師大在何處?我認為,大律師應當有幾個方面的“大”。一、大律師之大目標是不是每個律師都想成為大律師?不是。有些人并不想成為大律師,許多人只想成為掙大錢的律師。我講個真事。時間大約是1997年年,我剛辭職做律師不久,由于我的汽車被人借走就去打出租車,但在樹涼下打撲克的出租司機看了我五秒鐘堅定地說:“不去!”,“你不掙錢了?”我問,“掙錢干什么?不就是快樂嗎?我正快樂著哩,調主!”他揚手甩牌——啪!這事兒小理不小。里頭有個價值觀的問題,也即你對人生的看法,對幸福的理解的問題。你做哪一種選擇,是積極向上,還是甘愿平庸?幸福本來就是人們內心的一種體驗,人們可以自愿選擇,既可以選擇積極...
更新時間: 2019 - 08 - 30
摘要:在市場經濟高速發展的今天,商業秘密作為企業最重要的信息業已成為企業競爭成敗的關鍵因素,隨之侵犯商業秘密的行為也與日俱增。通過對司法實踐中侵犯商業秘密案件的分析,結合商業秘密自身特性的分析,為商業秘密的保護提供了可供參考的思路。關鍵詞:商業秘密;鑒定;保密措施;實質損失一、侵犯商業秘密的行為類型商業秘密作為企業生存與發展的重要因素,在經濟社會中扮演著越來越重要的角色。對商業秘密采取有效措施進行保護也已經成為了現代企業發展的共識,但是司法實踐中仍有大量的侵犯商業秘密的行為存在,對商業秘密采取的保密措施單一是造成侵犯商業秘密行為存在的重要原因,一般來說簽訂保密協議是企業保護商業秘密的最主要措施之一,但是從實踐中來看其并沒有起到良好的效果。在目前的司法實踐中侵犯商業秘密的行為主要有以下幾種:第一是原企業的技術人員離職,相關的技術信息被離職人員秘密帶走,并成為其新進企業的技術信息;第二種是原企業的技術人員離職,利用其在原企業所掌握的技術信息自己另起爐灶,與原企業形成了競爭關系;第三是原企業的技術人員離職后,將其掌握的技術信息賣給其他企業以獲得利益,致使原企業的競爭優勢變弱;第四是掌握商業秘密的企業與其他企業合作,后合作終止,在合作期間被對方掌握了本企業的商業秘密;第五是掌握技術信息的技術人員在職期間自己私下利用在企業掌握的商業秘密進行其他盈利活動。就本文分析的案例來說就包含在上述列舉的...
更新時間: 2019 - 08 - 16
摘要:在對惡勢力犯罪量刑的問題上,司法機關不僅應考慮到各被告人在惡勢力組織中的地位、所起作用及前科、累犯、自首、認罪等量刑因素,還應綜合考慮惡勢力組織所處于的演化階段及暴力程度等酌定因素,如此,以正確評估惡勢力組織的危害程度及各被告人的人身危險性,達到公正量刑的目的。關鍵詞:惡勢力、酌定量刑情節、暴力程度、演化規律隨著全國掃黑除惡專項斗爭的縱深開展,以及2019年4月9日兩高兩部《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱“《惡勢力意見》”)的出臺,司法機關在惡勢力犯罪量刑的問題上的把握日趨準確和規范。在《惡勢力意見》中,體現了如下原則即:對“糾集者”“首要分子”“重要成員”和“其他成員”在量刑問題上應當予以區別對待。但除此原則以外,筆者認為該區別對待還應結合我國“寬嚴相濟的刑事政策”以及“罪刑相適應”的司法原則,故而建議司法機關在對惡勢力犯罪量刑時,還可以考慮如下幾點因素。一、結合惡勢力本質特征及其演化規律,可以通過分析惡勢力個案在演化過程中的具體階段,由輕到重的把握量刑尺度。對于組織較為松散的惡勢力組織(初步形成期)、組織性較強的惡勢力組織(成熟期)以及組織嚴密的惡勢力犯罪集團(蛻變期)三者在量刑從嚴程度上予以區別對待。根據《惡勢力意見》的規定:惡勢力是指經常糾集在一起,以暴力、威脅或者其他手段,在一定區域或者行業內多次實施違法犯罪活動,為非作惡,欺壓百姓,擾亂經濟、社會...
更新時間: 2019 - 08 - 09
河北省法學會刑法學研究會2019年年會參會論文二等獎摘要:實踐中,國家工作人員利用諸如私人情誼之類的影響力進行受賄而非利用自身職權以及形成的便利條件受賄的情形也十分常見,此種情況下,若僅根據行為人國家工作人員的身份而以斡旋受賄或受賄罪定罪,明顯違背立法原意。并且利用影響力受賄罪又與斡旋受賄罪有很多相似之處,在理論界和司法實踐當中,有關國家工作人員是否能構成利用影響力受賄罪爭議已久,故本文將對國家工作人員構成利用影響力受賄罪做簡要分析,以厘清類似犯罪,便于正確適用刑法,作到不枉不縱,充分保障人權。 關鍵詞:主體適格 罪責刑相適應 斡旋受賄 影響力 職權利用影響力受賄罪是2009年2月28日第十一屆全國人大常委第七次會議通過的《刑法修正案(七)》新增加的內容,作為《刑法》第三百八十八條之一公布實施。筆者認為,該爭論的核心內容在于主體的適格性以及其與斡旋受賄的界限,故而在此對這兩個問題作一簡單探討。一、國家工作人員是否能夠構成利用影響力受賄罪的主體利用影響力受賄罪規定在《刑法》第三百八十八條之一:利用影響力受賄罪是指國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人,通過該國家工作人員職務上的行為,或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物,數額較大或者有其他較重情節的行為。...
更新時間: 2019 - 07 - 19
摘要:騙取貸款罪是以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款,給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為。它不僅是典型的刑民交叉的犯罪,又在客觀方面與貸款詐騙罪有極其相似。這就要求我們,在認定這類犯罪時,須審慎把握罪與非罪、此罪與彼罪的界限,在處罰時做到輕重有據、張弛有度,做到既打擊犯罪,又保障人權,既維護金融秩序,又保護融資者的積極性,為穩固社會秩序和復蘇中的國民經濟保駕護航。本文從騙取貸款罪概念的內涵出發,闡發其外延,明確它與民事欺詐行為、貸款詐騙罪的區別,以追求其在刑法適用上的中庸,力求取得最好的社會效果。 關鍵詞:騙取貸款罪  主觀方面  客觀方面  適度打擊序  言金融是經濟的血液,破壞金融秩序的犯罪就像血癌一樣,危及經濟安全和社會穩定,后果十分嚴重。騙取貸款罪是最為常見、多發的金融犯罪之一,如果熟視無睹、放任蔓延,就會導致金融機構不堪重負、日漸式微,危及金融安全、破壞社會穩定; 但過度用刑,不僅有違刑法的歉抑性,更會成為經濟復蘇的桎梏,給本已低迷的經濟雪上加霜。所以,適度地界定“騙取貸款罪”,并正確運用于司法,對促進經濟振興與發展,保持社會穩定和繁榮,都具有十分重要的意義。正  文一、騙取貸款罪的設立騙取貸款罪是刑法修正案六的新增罪名,筆者認為之所以新增此罪,應大致有如下原因:(一)對于不能確定行為...
更新時間: 2019 - 07 - 05
房地產開發企業具有鮮明的行業特點,如經營周期長、涉及稅種多、稅收負擔重、稅收文件復雜、地方政策口徑不一致、涉稅風險高等。房地產業一直是稅務機關重點關注的行業,也是每年國家稅務總局安排的稅務稽查重點行業,隨著金稅三期大數據管控時代的來臨,稅務風險管理逐漸成為房地產開發企業的稅務管理重點,目的是有效降低涉稅風險,規范稅收管理水平。我們以項目管理為主線,按照房地產項目運作流程包括土地取得、開發建設、銷售、清算等環節,將各環節涉及的增值稅、企業所得稅、土地使用稅、契稅、土地增值稅等主要稅種的涉稅風險點進行梳理,幫助企業做好納稅自查,采取有針對性的應對措施,避免發生涉稅風險。一、土地取得環節(一)招拍掛拿地繳納耕地占用稅的風險房地產開發企業通過招標、拍賣、掛牌方式取得的建設用地是否繳納耕地占用稅?誰是耕地占用稅的納稅義務人?納稅環節、納稅義務發生時間如何確定?(二)母公司拿地、子公司開發的稅務風險在實務操作中,房地產開發企業通過母公司拿地的情形比較普遍,母公司取得土地后,新設立的項目公司進行實際開發。母公司拿地、子公司開發的土地出讓變更合同或補充合同如何簽訂?土地出讓金收據的抬頭如何確定?增值稅、土地增值稅、企業所得稅如何處理?(三)招拍掛拿地繳納土地使用稅的風險土地使用稅的納稅義務發生時間如何確定?土地出讓合同沒有約定交付土地日期或者約定不明確的納稅義務發生時間如何確定?對于政府因各種原因...
更新時間: 2019 - 06 - 06
轉讓持有土地使用權的房地產公司100%股權,除在民事領域涉及股權轉讓協議是否有效的問題外,在刑事領域出賣人還可能被認定為構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪。實踐中,尤其是自2010年以來,已有一些法院認定該行為構成刑事犯罪,多名房地產公司負責人因此而被判刑。2010年1月27日,海南省國土環境資源廳發布《關于充分發揮土地調控作用促進房地產業平穩健康發展的通知》,明確提出“嚴禁以股權轉讓為名,變相違規轉讓土地使用權”。上述刑事判決及政府規定,已對意欲轉讓持有土地使用權的房地產公司100%股權的企業家構成了重大的刑事法律風險,本文通過梳理刑事司法裁判觀點,旨在明晰交易主體面臨的刑事風險,為房地產并購服務制定準確可行的并購方案。一、刑法相關規定《刑法》第二百二十八條 以牟利為目的,違反土地管理法規,非法轉讓、倒賣土地使用權,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處非法轉讓、倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處非法轉讓、倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金。最高人民法院《關于審理破壞上地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條 以牟利為目的,違反土地管理法規,非法轉讓、倒賣土地使用權,具有下列情形之一的,屬于非法轉讓、倒賣土地使用權“情節嚴重”,依照刑法第二百二十八條的規定,以非法轉...
更新時間: 2019 - 05 - 29
摘要:2018年以來,隨著房地產政策調控延續,金融監管政策不斷加強,房地產行業的變革漸漸拉開序幕。①目前,房地產行業已累積到相當大的規模,行業整合是大的趨勢。在企業并購重組中,股權收購和資產收購是比較常見的兩種模式,這兩種模式下的稅收規定差異明顯,稅收成本也大不相同。本文擬通過對兩種收購模式的稅收分析,探討不同交易模式的利弊,以期幫助相關企業根據交易目標及收購業務實際,選擇合適的并購模式,實現合理節稅,減少交易成本。關鍵詞:房地產;股權收購;資產收購;涉稅處理股權收購與資產收購是房地產企業并購中常見的兩種模式。所謂股權收購,是指一家企業購買另一家企業的股權,以實現對被收購企業控制的交易;資產收購,是指一家企業購買另一家企業實質經營性資產的交易。②這兩種模式中受讓企業支付對價的形式包括股權支付、非股權支付或兩者的組合,且購往往屬于重大涉稅交易,不同并購模式的稅收政策規定差異較大。一、增值稅在股權收購中,營改增之前,根據《關于股權轉讓有關營業稅問題的通知》(財稅[2002]191號),股權轉讓不征收營業稅;營改增之后,依據《營業稅改征增值稅試點實施辦法》(財稅〔2016〕36號)股權收購中股權轉讓行為不屬于增值稅的征收范圍。因此,房地產企業并購中股權轉讓不征收增值稅。在資產收購中,轉讓方將貨物、固定資產等實質經營性資產轉讓給受讓方,無論受讓方以貨幣支付對價還是以非貨幣性資產支付對價,都...
更新時間: 2019 - 05 - 06
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